Le nuove frontiere dell’erogazione del credito: il Tribunale di Lecce disseziona il finanziamento in pool

Sempre nell’ottica dell’attività dello “Sportello dei Diritti” a tutela di consumatori e utenti bancari, pubblichiamo l’articolo a firma dell’avvocato Antonio Zurlo apparsa sulla rivista “Diritto del Risparmio” diretta dal professor Fernando Greco, di commento all’interessante recentissima ordinanza dello scorso 30 giugno 2021 del Tribunale di Lecce nella persona del giudice Pietro Errede, su uno strumento creditizio di recente diffusione, il cosiddetto “finanziamento in pool”:

Con la recentissima ordinanza in oggetto, il giudice leccese realizza un approfondimento quasi monografico su una di quelle che, a ragione, potrebbe definirsi una nuova frontiera dell’erogazione del credito, ovverosia l’istituto del c.d. finanziamento in pool (in gergo, prestito sindacato). Trattasi di una recente forma creditizia, di origine anglosassone (c.d. syndicated loan), ancora priva di una specifica disciplina normativa, che si risolve nell’erogazione di ingenti somme a titolo di credito, da parte di due o più Istituti bancari, a medio/lungo termine.Tale nuova forma di finanziamento ha riscosso una sempre maggiore diffusione, dal momento che consente di accedere a finanziamenti che, altrimenti, risulterebbero difficili da ottenere, nell’attuale situazione di mercato, caratterizzata da un tessuto produttivo nazionale necessitante di servizi di finanza strutturata (con tempi di risposta celeri e mantenendo un rapporto costante con le Banche partner di territorio), nonché dai vincoli più stringenti introdotti da Basilea II, da carenza di liquidità e dagli effettivi limiti degli Istituti di credito locali, nella strutturazione autonoma di operazioni complesse. L’archetipo dell’operazione di finanziamento in pool è, senza dubbio, strutturalmente complesso, essendo formata dal concorso di diversi negozi giuridici, dotati di autonoma rilevanza causale, con una propria distinta natura giuridica e, consequenzialmente, assoggettabili a un’autonoma, specifica, disciplina. Invero, con il contratto di mandato, la società (o prenditore) incarica una Banca (scelta discrezionalmente), c.d. “arranger”, di individuare, sindacare e coordinare altri Istituti di credito, con la precipua finalità di addivenire al finanziamento di una cospicua somma di denaro. In sostanza, questa prima fase è caratterizzata dal contratto di mandato, che, a sua volta, può essere di “best effort”, in cui la Banca arranger si impegna a erogare l’importo richiesto in funzione dell’esito positivo della sindacazione, ovvero “a fermo” (“fully” o “partially underwritten”), ove l’impegno a garantire l’erogazione totale (o parziale) dell’ammontare richiesto è svincolata dal successo nella costituzione del sindacato. Lo step successivo è rappresentato dal momento in cui, a seguito del mandato sottoscritto, la Banca arranger riesce fattivamente a organizzare il sindacato. I soggetti partecipanti necessari a tale nuova forma di finanziamento sono (oltre alla Banca arranger, ça va sans dire, che si è assunta l’onere dell’organizzazione prima della creazione del pool), la Banca capofila, (che, nella generalità dei casi, coincide con la Banca arranger), che coordina dopo la sindacazione, e la Banca partecipante, che eroga una quota parte del prestito, oltre, chiaramente, alla società richiedente il finanziamento.È premura del giudice leccese precisare che il contratto di mandato riguardi soltanto il rapporto intercorrente tra le Banche cofinanziartici e quella capofila, mentre, per contro, la relazionalità tra le cofinanziatrici e il mutuante è disciplinata dal contratto di finanziamento. In altri termini, si è in presenza di due negozi giuridici distinti, il finanziamento e la convenzione interbancaria, autonomi, dotati di autonomia causale, ma collegati unilateralmente, nel senso che le questioni riguardanti il finanziamento tendono a rientrare in quanto stabilito nella convenzione, ma non anche viceversa. In conclusione, in ossequio a quanto rappresentato, i prestiti sindacati sono forme di finanziamento in cui il soggetto mutuante, conferendo mandato a una Banca arranger, chiede che quest’ultima riunisca e organizzi un sindacato di Banche, le quali, pro quota, finanzino a medio-lungo termine l’importo richiesto: si realizza, così, una forma atipica di contratto di finanziamento, foriera di alcune criticità, segnatamente con riferimento alla legittimazione ad agire in giudizio per la realizzazione del credito.

In primo luogo, è di difficile qualificazione la natura giuridica della relazione nascente tra gli Istituti di credito, formanti il c.d. pool, e sottoscriventi la convenzione interbancaria. In dottrina sono emersi svariati tentativi di ricondurre tale fenomeno ai più noti istituti di associazione in partecipazione, di cointeressenza, a forme societarie atipiche (quali, a titolo esemplificativo, la joint venture), o, alternativamente, ai consorzi, non senza evidenti perplessità. Difatti, pare essere dubbia l’assimilazione del pool di Banche alle fattispecie dell’associazione in partecipazione e della cointeressenza: il sodalizio che si crea tra le Banche nel finanziamento in pool, pur se guidate da una capofila, comporta che ogni Istituto partecipi sempre alle decisioni; contrariamente, nelle associazioni in partecipazione e nella cointeressenza (che sono, pur sempre, strumenti di finanziamento dell’impresa, alternativi all’aumento di capitale), il soggetto che dirige l’impresa non ha l’obbligo di accordarsi con gli associati in partecipazione. Ulteriori dubbi emergono in merito alla possibilità di sussumere il rapporto oggetto di disamina nella fattispecie societaria, ex artt. 2247 c.c. ss., o nel consorzio “con attività esterna”. Invero, anche in questo caso, il pool non può essere assimilato a un soggetto giuridico autonomo, né, tantomeno, a un centro di imputazione di interessi, a differenza dei consorzi con attività esterna. Diversamente si è ritenuto per i consorzi “con attività interna”, ove, in dottrina, si sono ravvisati elementi di somiglianza nella gestione del credito finanziato pro quota, tant’è che si è definita la stessa convenzione interbancaria alla stregua di un “contratto associativo atipico a rilievo meramente interno”. Effettivamente, gli effetti della convenzione interbancaria sono solo interni alle Banche sottoscriventi e finanziatrici e il ruolo della Banca agente è limitato allo svolgimento di attività meramente amministrativa, su delega delle Banche interessate. In altri termini, tale contratto tra le Banche altro non è che la disciplina del nascente contratto di finanziamento, i cui partecipanti sono una pluralità di soggetti accumunati dallo stesso interesse. Da queste considerazioni si giunge alla conclusione che gli Istituti partecipanti ai prestiti sindacati pongono in essere un’organizzazione comune assimilabile a quella dei consorzi, con la conseguente applicazione analogica a tale fenomeno della disciplina codicistica dei consorzi “con attività interna”, con particolare riguardo agli artt. 2602 e 2608 c.c.Tale conclusione appare rispettosa anche della normativa comunitaria (rectius, unionale) e, nello specifico, del contenuto della Direttiva 86/635/CEE, che, all’art. 9, ha previsto che «In caso di prestiti concessi da un consorzio, che riunisce vari enti creditizi, ciascun ente che partecipa al consorzio deve indicare unicamente il suo apporto all’ammontare complessivo del prestito.». Del pari, l’approdo proposto è coerente anche con il ruolo e lo statuto applicabile alla Banca capofila; quest’ultima, come specificato, riveste un ruolo assimilabile a quello degli organi preposti al consorzio, per i quali, ai sensi dell’art. 2608 c.c., si applica la disciplina del mandato, ex art. 1710 s.s. c.c., sicché anche alla Banca capofila si applicherà la disciplina del mandato e i poteri di quest’ultima saranno limitati a quanto pattuito con lo stesso. Peraltro, l’obbligazione assunta dai cofinanziatori rientra nelle obbligazioni di tipo plurisoggettivo, poiché la presenza della pluralità dei creditori è elemento essenziale per la fattispecie del finanziamento in pool. Infine, dal punto di vista contabile, emerge come i crediti finanziati dalle Banche sindacate debbano essere ritenuti pro quota e non nell’intero. A tal riguardo, Banca d’Italia, con la circolare n. 272, del 30 luglio 2008, ha chiarito che, in tema di trascrizione contabile dei finanziamenti sindacati, se il credito sia stato erogato “per cassa” ogni Banca partecipante al pool dovrà indicare nel proprio stato patrimoniale la singola quota finanziata facendo riferimento al prenditore finale; qualora, invece, il credito erogato rientri in quelli definiti “di firma”, la ripartizione pro quota tra ciascun partecipante deve essere prevista solo in caso di sottoscrizione di mandato con rappresentanza. Nel caso di sottoscrizione di mandato senza rappresentanza, i partecipanti dovranno indicare sempre pro quota la somma erogata nel proprio stato patrimoniale, mentre la banca capofila dovrà indicare l’intero credito. È evidente come anche tale indicazione di Banca d’Italia sia confermativa del ruolo primario del mandato nella vicenda de qua. Nel caso dei finanziamenti in pool, tra la Banca capofila e quelle finanziatrici intercorre, dunque, un mandato di tipo speciale, collettivo e in rem propriam;

segnatamente: speciale, poiché il contenuto, i poteri e la durata sono specificatamente determinati nella convenzione interbancaria;

collettivo, in quanto con un unico atto più soggetti indicano uno specifico affare.in rem propriam, poiché anche il mandatario partecipa alla persecuzione dell’affare indicato nella convenzione.

Ciò posto, il Tribunale di Lecce rimarca che la solidarietà attiva (a differenza di quella passiva) non può essere affermata per presunzione; invero, la Corte di Cassazione, in un filone giurisprudenziale oramai consolidato[1], ha più volte ribadito che, affinché sussista la solidarietà attiva, sia necessario che questa derivi da un valido titolo negoziale o da una disposizione normativa che la disponga espressamente. Di conseguenza, mancando un’espressa previsione normativa generale, che indichi che nei contratti di finanziamento in pool tra le banche finanziatrici sussista un rapporto di solidarietà attiva, quest’ultimo sussisterà solo nel caso sia espressamente previsto nel contratto di finanziamento. In caso contrario, ogni singolo Istituto di credito sarà titolare del credito pro quota erogato e, quindi, avrà diritto a richiedere il pagamento soltanto della propria quota, fatta salva la possibilità di attribuire alla Banca capofila l’onere di riscuotere il credito complessivo.

In virtù di quanto esposto, è evidente che i poteri della Banca capofila, di rappresentanza processuale o meno, in assenza di un’espressa previsione normativa, si debbano individuare nel contratto di finanziamento intercorso tra le parti. Nella specie, il contratto di finanziamento sottoscritto dalle parti prevede, testualmente, «[…] Che le banche Finanziatrici hanno stipulato una convenzione di poll per regolare i reciproci rapporti tra le stesse in relazione alla concessione del finanziamento suddetto, ai sensi della quale è stata attribuita la qualità e la funzione di “Banca Capofila” alla XXXXXXXXXXXX (che in appresso potrà, quindi, venire anche chiamata “Banca Capofila”) con conseguente conferimento alla stessa dell’incarico di provvedere all’amministrazione del finanziamento medesimo provvedendo – in particolare – all’erogazione del finanziamento, al calcolo, incasso e riparto pro-quota dei rimborsi e dei pagamenti degli interessi, con pari valuta, nonché all’eventuale realizzazione, anche coattiva, dei diritti del pool.». Pertanto, lo schema convenzionalmente adottato dalle Banche finanziatrici è quello di un mandato irrevocabile con rappresentanza, che priva i singoli Istituti partecipanti al pool della capacità/legittimazione di agire autonomamente per la tutela delle proprie ragioni. Ne consegue che legittimata ad agire al fine di realizzare forzosamente il diritto di credito derivante dal finanziamento in pool, sia, nel caso di specie, solo la Banca capofila e non anche le banche finanziatrici.